相关代孕行为及其刑事监管的简要分析外文翻译资料

相关代孕行为及其刑事监管的简要分析

摘要：近年来，代孕作为一种帮助人类生殖的技术，引起了社会的广泛关注。代孕的出现影响了中国的传统文化、人类伦理、社会道德、法律规范等方面，带来了许多负面影响，然而代孕的严重危害尚未收到中国相应法律的监管，只存在于部门法规范中，这不利于民生稳定和中国法治的发展，因此，作者从代孕主供需的角度，追溯了代孕行为的根本来源，对代孕展现出的现状和特点进行了全面总结代理行为问题和影响，通过研究代孕安排的伦理和法理以及利益分析，提出对我国当前与监督相关的代孕建议，有望为中国的代孕立法提供可行的参考。

关键词：代孕； 道德； 合法性；刑事监督

1、导言

最近，由于一起海外代孕案件，代孕的合法性再次成为头条新闻，这引起了社会的热烈讨论。其中，许多媒体组织发表了评论并指出了他们的立场。早在2015年，国家卫生和计划生育委员会就发布了一份通知，明确表示“在代孕问题得到有效解决之前，反对代孕的斗争将继续作为一项常规工作。”

然而，到目前为止，代孕仍然处于“一再禁止”的状态。众所周知，代孕已成为一个法律概念，但到目前为止，它只存在于部门法规中。从效率的角度来看，其监管范围极其有限，从效果角度来看，其好处极其薄弱。此外，根据法律规定，受监管主体仅限于医疗机构和医务人员，大量范围之外的主体在法律的灰色地带仍然自由，不断促进代孕关系，助长代孕现象。

因此，代孕作为惩罚是必要的，在刑法的监管下，现有的代孕问题不仅要有效解决，而且要满足社会需求，又要指导民族权利价值观，指导民族权利价值观、伦理和道德的行为，具有重要意义。作者将根据中国的国情，对代孕判决的要求进行初步讨论，为进一步完善中国相关法律制度提出一些建议。

2、代孕的起源

2.1需求主体（生育需求）

2.1.1 不孕症

（1）根据国家卫生健康委员会发布的研究数据，中国约有5000万对不孕夫妇。其他研究表明，中国的不孕症预计将从15.5%增加到18.1%（2017-2023年），不孕夫妇预计将在2023年增加到约5620万。在如此大的基础背景下，有许多不孕症问题无法通过人工授精和人工胚胎技术等现代医学技术来解决。因此，在各种需求的趋势下，出现了通过代孕“携带家庭线”的想法和行为。然而，由于中国古代氏族文化和封建父权制的影响，继承家族关系已成为家庭义务和责任。在孟子立楼上，“不孝有三，无后为大”也支持了后代对氏族继承重要性的传统文化观念。尽管随着经济和文化的不断发展，人们的价值观从宗族教义逐渐过渡到自由主义，传统伦理仍然影响着人们的思想和行为。因此，对于那些不孕症困扰的家庭来说，代孕的选择不仅可以实现“父母的梦想”，还可以拯救因“无后”而破裂的家庭，这也是代孕的出现不能忽视的原因之一。

（2）同性恋家庭。根据科学院的平均统计数据，中国同性恋者总数超过7000万，约占总人口的5%。许多同性恋家庭如果想生孩子，几乎使用代孕，这是代孕原因的一小部分。

（3）单人家庭。据民政部称，中国的结婚率同比下降到7.2%（2013-2018年），预计会逐渐下降。由于各种原因，未婚人口数量正在增加。如果他们想生孩子，其中许多人将采用代孕，这大大减轻了这些群体的情感负担，也加快了代孕技术的产生和代孕行业的商业化进程。

2.1.2 焦虑和怀孕恐惧

这个群体认为，由于厌恶、恐惧或工作场所工作的“天花板效应”、社会原因、生活原因等原因，怀孕将造成心理和身体负担，并伴有一定的经济基础，并拒绝怀孕。这些群体不孕，但不想或不敢生孩子，这与上述“不孕”完全不同，但它也是代孕出现的主要原因之一。

2.2 供应商（用于商业目的）

2.2.1 直接受益人——“C2C”

代孕母亲身体直接根据个人需求提供代孕利润，可以在薪酬和必要费用的角度以及商业代孕和代孕友谊的角度，只有供求双方主体没有中介给第三方，类似于“C2C模式”，不同于“企业对消费者”，因为这里的供求主体不是传统的组织者——“商人”，这意味着它是个人个人行为。

2.2.2 间接受益人——“O2O”

作为第三方（主要是中介组织），代孕母亲被提供给利润需求主体。该群体在代孕中扮演着“媒人”的角色。

3、代孕行为的现状和相关概念的定义

3.1 中国代孕的特点

近年来，中国不断出现代孕案件。通过分析各地大量案件、问卷调查员和访问检察官，作者得出以下初步结论。首先，“怀孕来源”倾向于外国的。这一趋势的原因是需求主体很多（1）试图最大限度地避免法律风险或担心公众声誉的舆论（2）希望在代理法律区域医疗服务和技术中变得更加成熟（3）想要孩子在国外甚至得到一些方便（如参加中国的高等教育考试优惠政策）。其次，“怀孕之路”正在上线。它主要采用“O2O”模式，其联系方式利用网络的隐藏。通过走在监管的灰色地带，供需在达成协议前可以最大限度地避免风险，这也增加了国家管理和惩罚的难度。第三，“怀孕和分娩”倾向于产业链。据报道，从市场到代孕运营有一个标准流程，所选服务与不同的价格成正比。这样，“明确标价格”模式也加速了代孕商业化的恶性趋势。

3.2 代孕和“借腹生子”的区别

目前，许多人认为代孕是传统的“借腹生子”，但两者之间存在巨大差异。首先，从生殖模式的角度来看，代孕是一种人类辅助生殖技术。根据怀孕儿童和孕妇是否有遗传关系，代孕可以分为“部分代孕”和“完全代孕”。其中，代孕的供求主体主要通过辅助生殖技术（人工授精、体外胚胎技术等）完成妊娠。但传统的“借腹”感必须通过两性之间的密切接触才能完成妊娠。其次，从派生来源的角度来看，一些学者认为代孕是对“生殖方法”的补充，这些方法生来就是为了“生育”，不应该直接和完全地杀死。而“肚皮生”与“承诺妻子”和“雇用妻子”有关，后者是“为财富而生”。总而言之，两者不能从生殖模式或派生来源混淆。

4、代孕的法律属性

如上所述，代孕近年来引起了社会的极大关注。由于代孕长期以来在刑事监管的盲区猖獗，无法通过民事和行政法律手段加以遏制，其行为中包含的刑事法律性质在历史时刻出现，为代孕判决提供了足够的理论基础。

首先，从道德主义的角度来看，刑法是为了维护社会伦理。根据日本学者西田精之教授的解释，惩罚那些违反伦理的人的目的是确认这些伦理规范，唤醒和加强人民的伦理意识。这些论点强调了行为的伦理邪恶。众所周知，作为一种辅助生殖技术，代孕违反了“先进医疗技术就是人类福祉”的初衷。此外，代孕还造成了一系列亲子关系、道德问题、侵犯人的尊严、道德内部秩序的破坏等问题，这是一种道德邪恶。本质上，代孕源于民间“交易”，特别是以有偿商业代孕为代表。如果通过刑法监管可以为人民建立正确的道德价值观，那么就有望阻止人们的代孕行为——即从根本上讲，代孕行为在一定程度上值得刑法监管。唯一的缺陷是很难避免国家会使用刑法来大力弘扬道德，这将使刑法的谦抑性受到质疑，并使公民难以接受。

此外，从重视社会功利主义的角度来看，可以推断刑法的任务是保护合法利益。根据对代孕供求主体含义及其起源的邪恶变化的分析，作者认为，关于代孕可能产生的不利影响，有五大推论：

4.1 国家维护的社会和经济秩序受到侵犯

最近，人类辅助生殖的市场规模呈现出扩张趋势，从2013年的120亿元增加到2017年的253亿元，预计2023年将达到546亿元。如果这样一个大市场无法有效控制，供应商可能会采取非法犯罪行为，以最大限度地扩大商业代孕的好处。例如，不限制间接主要非法经营、非法执业药物、买卖国家机关的证书，甚至可能通过跨境贩运、购买或偷窃、绑架、拘留，例如获得代孕母亲的方法，使用欺诈获得资金更直接，这无疑是对我国的社会秩序和经济秩序构成了严重威胁。

4.2 侵犯代孕母亲的权益

根据《妇女和儿童权益保障法》第47条，妇女有权按照国家有关规定生育，也有权自由不生育。从民法的角度来看，获得福利的租赁器官就是以子宫为目标。如果代孕合法商业化，因为报酬是妇女的身体，妇女的身体自我控制可能会直接转化为合同，其中合同条款被迫实施严重损害代孕者健康的行为。妇女必须履行需求主体或中介主体的要求，他们的行为可能受到控制和约束，甚至需要被迫接受物理和化学“治疗”。此外，需求主体可能“不符合”终止协议的现场要求，代孕母亲不仅会遭受精神伤害，身体健康也会因可能性而致残。

4.3 侵犯代孕儿童的权益

新生儿不仅有被遗弃的风险，甚至新生儿也可能因为“质量”不符合商定的标准而被遗弃甚至勒死。在司法实践中，确认代孕儿童的亲子关系并不困难，因此保护儿童的权益不稳定，侵犯了无辜儿童的权益，也违反了保护儿童的道德秩序。

4.4 伤害司法权威性

代孕主题的行政处罚包括禁止、警告、罚款等，这与刑法无关，根据《行政措施与标准》，这只是医疗机构和医务人员的规范和约束。然而，代孕的“骨干”机构没有限制，由于非法成本低，社会上存在大量“披着羊皮的狼”。这不仅会导致知道代孕是非法的糟糕情况，还会无视司法机构的威慑力。

4.5 它违反了宪法精神

中国宪法第38条明确规定：“公民的个人尊严不可侵犯，因此，将人物化是违反宪法精神的。出售人体器官的类比在于出售器官所有权。中国的《刑法》规定了组织出售人体器官的罪行，将器官的出售提高到刑法水平。然而，器官出售不像租赁器官那样大量出售人体。在不危及生命的情况下，出售器官的后代的尸体仍然由自己控制。出租整个人比买卖器官更值得刑事保护，所以代孕在“下级法律”中的地位值得怀疑。

此外，从宪法的角度来看，促进社会分类也是对宪法平等精神的破坏。商业代孕合法化后，我们从未来的代孕母亲分类中可以看出，剥削必然会发生，导致主要供需阶级之间的差距越来越大。子宫可以出售，身体可以出售，人的尊严可以出售，最终结果是滥用生殖权利，剥削身体权利。

总之，无论是从道德维护的角度来看，还是从社会保护主义的角度来看，代孕的相关行为都值得由刑事立法监管。日本法官山口先生旨在为现代国家采取合理的犯罪对策的描述必须从压制和预防犯罪的角度出发。根据这一论点，如果不有效禁止代孕，一旦代孕在社会上传播，公民很容易错误地意识到代孕是一种“优秀”的方法，然后他们会懒于遵守法律。当代孕成为一种紧迫的方法时，主要供求体系可能会产生一系列犯罪后果来实现这一目的，而《刑法》作为“篮子底部”，可以而且应该尽最大努力防止公民以现实和理想之间的差距为由犯下任何有害社会的罪行。

5、代孕的刑事法规

5.1 代孕刑法监管的设计理念

首先，代孕的合法性争论了很长时间的根本原因是它确实有一些合理性。如果不孕症的主体需要代孕才能获得孩子，这种解释似乎有意义。代孕确实可以实现不孕家庭获得长期珍视的孩子的愿望，但这种解释无疑是以必要性的名义“代孕”。如果目前的人工授精、体外胚胎技术和其他辅助生殖技术无法解决问题，似乎主要需求只能专注于代孕。这是一种解决问题的逻辑，也是人类的解决，其次，不是通过升级和重建现有的人类辅助生殖技术，来解决不孕症需求主体的问题，而是选择另一个“非常规”鼓励代孕技术的恶性行为，即使在社会问题之后，批判性强化宣传，“VIP，无痛，无忧”等词的出现无疑会吸引更多需求主体的注意，促进代孕的火焰。

其次，由于民事和行政手段不足以有效遏制代孕，它为许多活动处于犯罪视野盲区的代孕者提供了一个看不见的“伞”。此时，从中获利的主体，如果没有法律制裁，无疑将为潜伏在角落里的“潜在代孕者”树立旗帜，这不仅是严重的错误的指导，而且从侧面削弱了法律的监管功能。因此，从预防角度确立代孕指控应该专注于刑法的基本行为，为人民的目的建立正确和明确的价值观，树立代孕罪的实施。

5.2 对代孕刑事宪法的反思

首先，作者应该有两个想法，由于代孕的性质体现在供求主体“代孕行为”中，如果根据代孕事实客观分析行为，可以确定“借代孕之手”犯罪的构成要求的表现，从应该性层面出发，这种本构要求可以与使用人类辅助生殖技术相关的其他犯罪区分开来。从主体层面来看，由于强调行为的邪恶性，因此，实施代孕的主题应该是所有供需主体。

关于非法性，中国学者张明凯教授指出，中国《刑法》特别规定中的大多数违法行为可以被视为必要要素，而代孕行为没有明显的特殊性，因此这里的主要考虑因素是非法阻碍的原因。然而，由于代孕的广泛组织要求，没有与代孕有关的非法原因。此外，如果认为代孕行为伤害了代孕母亲的身体，则在法律范围内对孕妇造成轻微伤害和严重伤害的行为条件构成故意伤害罪。如果代孕行为基于孕妇的同意，根据中国刑法的一般理论，被害人承诺造成的轻微伤害行为不被视为故意伤害罪。因此，构成故意伤害罪以防止原因。

在问责层面上，无论是需求主体还是供应主体，其内疚形式都表现为故意的。但是，应该指出的是，为了避免主观和客观因素的结合，故意内容应限于涉嫌犯罪的主体，该主体

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