德国的社会相当性论外文翻译资料

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1. 社会相当性论

德国的社会相当性论

威尔采尔的社会相当性理论是从行为无价值中的被允许的危险理论中所构建和发展起来的。威尔采尔首先认为，构成要件该当的行为是“明显地与由历史所生成的社会生活秩序所脱逸的行为”，也即，所谓的构成要件就是刑法的不法行为类型，符合构成要件的行为，原则上就是违法的行为（要注意也存在不成文的构成要件）。因此，社会相当行为，就是从构成要件之中被排除的行为。但是，这个概念所适用的阶层是被局限的，社会相当性概念，来自于由历史所形成的形成的社会生活的社会伦理秩序的立场，从而并不具备十分清晰而明确的事实判断。即使是这样，威尔采尔依旧认为，“社会的相当性，是构成要件的基础，对于构成要件而言（其内在所包含的）前提是社会放任行为，是故，符合社会相当性的行为，当然地从刑法上的构成要件中被排除”，在此语境之下的社会相当性的内容，已经从历史的、事实的判断中分离，而被导入了人的违法概念——即行为无价值。不过，威尔采尔的社会相当性论受到了尼古拉、H 玛雅等人的批判，他们认为社会相当论具备模糊性而与罪刑法定主义相违反。不过，威尔采尔的社会相当性理论也具备好的一面，在现实的社会生活中，存在着大量的被允许的法益侵害，为保障构成要件的保障机能最大程度的发挥，在刑法面前，应通过某些手段来排除一些符合构成要件的行为。当然，站在行为无价值的立场考察构成要件不法类型确实会存在着模糊性、抽象性的特征，在这一点上，即使是威尔采尔也不得不承认。

威尔采尔社会相当性论是不足的，立足于行为无价值论上的人的违法观使得本应该强有力的不法行为类型构成要件的保障机能反而变得模糊、抽象。然而，许多现实生活中被容许的行为与正在逐渐形成的值得保护权利、生活利益等，使用刑法的谦抑性理论便可以很好地排除不受处罚的行为。正因为如此，就社会相当性而言，与其行为无价值是社会相当性论的构成，倒不如说结果无价值才是其本来的立足点。而且，可以说只有结果无价值才是可罚的违法性论的基础。

威尔采尔的社会相当性论在前述教科书第十一版出版以来，在各种各样学说的批判之下，进行了修正与再造，可以说，威尔采尔的社会相当性理论在各种各样学说的影响下又发展成为了不同的学说，下文将介绍并检讨其中一些特别有力的学说，从而讨论社会相当性论的发展动向。

Hirsch将社会相当性行为定义为“在历史过程中所形成的正常的伦理秩序的范围内的活动”，认为威尔采尔所揭示的多数例子都是缺少构成要件要素的普通的正当化事由而已，仅仅需要增添一些不成文的要素便可以解释，不需要使用社会相当性概念。于是，Hirsch对社会相当性理论进行了全面的否定。 但是在面对一些轻微性犯罪行为的时候，Hirsch却例外地使用了社会相当性概念。

Kienapfel认为，如若在采取贝林的构成要件理论的基础上引入社会相当性理论的话，社会相当性将成为否认成文条款的存在。即使是这样，Kienapfel自身在解释犯罪的构成要的时候，也会不由自主的引入过多的价值判断，其实按照他的逻辑，这样也会使得构成要件丧失了本身的功能。

从以上Hirsch和Kienapfel的理论中可以看出，他们认为要使构成要件纯粹化，为了最大限度的发挥刑法的保障机能，原则上应然排除社会相当性理论的使用，但是为了使成文的刑法与不断发展的现实生活相对应，例外地承认可以尽可能少的使用社会相当性理论来解释刑法。这样妥协的实质是，承认既定的构成要件是违法的类型，具备排除违法性程度轻的行为的功能，而在既定的构成要件对一些不灶行为无法进行排除时，在违法层面便进行实质的探讨。 下文将在构成要件以及违法这两个阶层的层面对社会相当性进行探讨（不过，下文的“社会相当性”与威尔采尔基于行为无价值而定义的“社会相当性”不同，是在威尔采尔的基础上产生与发展并结合其他相关理论而成的）。

Shaffstein认为，威尔采尔的社会相当性理论充实了一般解释学原理，维护了构成要件的整体性——特别是在使用构成要件理论在说明为什么轻微的不法行为不处罚的方面——社会相当性理论考虑了习惯法与超法规的构成要件从而减少了刑法的处罚性，发挥了构成要件的限制机能，并未使得构成要件的处罚范围得以扩张，也没有违反罪刑法定主义。Shaffstein更进一步地认为，在构成要件论中，社会相当性是采纳了消极的构成要件要素，扮演了否定构成要件该当性与正当化事由之间存在区别的角色。

Shaffstein精巧地将构成要件与违法性分离进行讨论的方法，被Klug与Zipf所吸收和发展。

Klug主张，社会相当性与社会适合性是不同的两个概念，侵害结果是否轻微由社会伦理进行判断的，在不符合社会适合性的的场合，即使在形式上满足所有的构成要件，也是不该当构成要件的行为。在结果无价值看来的轻微的不法行为，在日常生活中是否会被视为正当的行为在行为无价值那里，是要进行社会适当性判断的。要进行社会适当性判断的话，就要明确行为的类型。Zipf对此理论进行了一定的发展。

Zipf认为，社会的相当性原理是在积极对法秩序予以补充，有利于把握为社会习惯所承认的的行为类型。而这些形式的行为类型则是社会相当性行为，行为的形式与行为类型的判断是构成要件该当性层面所面临的问题，而不是违法层面所面临的问题。社会的相当性与法的适合性存在于类型化的不法行为与具体化的不法行为之间，不可能不包括了具体的犯罪行为。Zipf的社会的相当行为类型是与社会变化所相对应的，对构成要件明确性的要求进行了明确的回应。在Zipf的社会相当性行为类型理论中，类型化作业的标准与范围的确定是十分困难的问题，在类型化行为是否可罚的情境下，特别是在于主观恶性（例如存在犯意）的场合中，一些社会相当性类型化的行为会出现存在行为无价值但不存在结果无价值，对于上述的行为又不得不肯定其是构成要件该当行为时，社会类型化的讨论在一定程度上也就失去了意义。这样的问题，在前述威尔采尔的重视历史性、事实性的社会相当性理论中也存在着。

正如之前所述的那样，Klug与Zipf的理论中，将社会相当性置于犯罪的构成要件中，又进一步对类型化的行为进行了排除。然而，将行为类型化本身反映了一个问题，即在实际的操作中，对犯罪的构成要件行为进行类型化的判断是不可或缺的。像一些轻微不的法行为——即缺乏结果无价值的行为——符合行为无价值的要求，可能本来就是构成要件该当性中的应有之义。所以，构成要件的机能也正如 Klug与Zipf所指出的那样，只不过，在Klug和Zipf的理论中，犯罪的构成要件更为固定，违法的行为类型也贯穿于三阶层的各个层面。这其实不是行为无价值论，而是结果无价值论的要求。美国模范刑法典第二章第十二条“微罪”，在其中的第（2）中规定“被告人的行为并未带来现实的法益侵害，或者所造成的法益侵害是十分轻微的，可以对其不课以有罪的非难时”控方可以不再提起公诉。这个例子可以充分地说明，在面对轻微的不法行为时，更加看重的是结果无价值。不过，即使是用结果无价值的立场来描述违法性与违法类型也不是十分容易的一件事，难以在事实与理论中将每一个犯罪的危险性进行标准化、具体化。

主张社会相当性应在违法层面进行积极判断的学者有Gallas。他的理论，为社会相当性理论向可罚的违法性理论的转化、发展作出了十分重要地贡献。

Gallas首先认为，法治国家并不反对在适用形式的构成要件的同时对其进行实质违法的判断，犯罪是重大的违法类型，是对法益造成了重大侵害的不法行为，有的不法行为不受刑法处罚的原因在于这些不法行为与犯罪相比并没有造成较大的法益侵害或者法益侵害的危险。犯罪的本质是对法益的特别严重的质的侵害与量的侵害。所谓对法益质的侵害与量的侵害，是由行为对法益的攻击性程度、行为手段的反伦理程度等所决定的。于是，在Gallas这里，犯罪的违法性问题与犯罪的当罚性问题有了明确的区分，二者的机能、标准均不相同。在Gallas的犯罪理论下，Gallas否认欠缺社会相当性的行为符合犯罪的构成要件，不如说结果无价值比纯粹的行为无价值更为注重违法的本质，社会相当性的问题是犯罪构成要件的各个层面均需要考虑的。

从以上的讨论，可以得知在德国的社会相当性概念是由违法论中的行为无价值中所发展出来的。在这里，与其说社会相当性理论成为了违法论的核心，不如说社会相当性理论受到了行为无价值论的限制。即使是像社会相当性这样的超法规的概念，不仅仅具有排除符合构成要件该当性的行为的机能，更具有因其是社会上的放任行为而阻却违法的机能。

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