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附录A 中文译文

普通法的过失注意义务

当绿色建筑项目出现争议时，原告可以追究侵权责任或者合同理论或者两者兼而有之。由于绿色建筑项目的底层基础发生在专业建设领域，从合同法到作为索赔的侵权行为的转变在过失、严格责任和合理注意的默示保证义务之间形成了独特的局面。因此，一位作者将专业建筑的法律状况描述为：设计专业人员必须按照专业注意标准履行合同设计服务这一原则的推论是，设计专业人员的注意义务通常与合同义务的范围相同。

在这种情况下，最有可能提出的索赔之一可能是基于过失或严格赔偿责任，或两者相结合。

考虑到这一前提和过失的发生，被告必须对原告负有义务，即发生违约，从而造成损害。一般来说，最低限度的行为水平是适用的；然而，由于许多绿色项目符合高性能建筑的要求，或者需要具有特殊知识或技能的专业人员才能获得认证，因此，建筑师、工程师和承包商在履行其义务时认为有必要的项目特定要求可能适用不同的标准。

在严格责任的背景下，原告将寻求以过失以外的原因将责任强加给被告。虽然该领域的早期法院判决在项目完成后终止了罪责，并将责任限制在承包商自己的工作上，但供应商现在在未能披露危险情况或执行过失工作（包括设计和施工阶段以及建筑师和工程师的任何监督）时，自动对所有可预见的原告承担责任。

在没有任何其他协议的情况下，如果原告选择采用任何一种理论，普通法原则仍然对被告施加注意义务，往往成为索赔中的一个重要问题。

A. 一般注意标准

在过失索赔中，基本假设始于这样一种理念：有一个统一的行为标准来比较一个人的行为；然而，大量的置换使得这种方法在应用于现实生活时是不可能的。从这种困境中，法院创设了“理性的人”标准，作为事实决定者在衡量某人行为时的客观方法。

在创造“理性的人”时，法院解释说，这个虚构的人在任何情况下都遵循谨慎的行动方针，但有时会由于社会所决定的人类缺陷而偏离目标。“理性的人”也保留了与被告相同的身体特征，但行为仅具有平均的心智能力。然而，当被告的知识成为问题时，法院会根据案件的具体情况进行分析。视情况而定，适用于具有卓越知识或技能的个人的一般注意标准或更高水平。

从基本的最低标准开始，一组作者解释说，当真理和对事实真实性的信念结合在一起时，知识就会产生。从这个定义来看，社区的一般集体知识为其成员之间的共同智慧创造了一个基础。因此，随着社会的进步，社区内部的共同知识水平也相应提高。

然而，在涉及具有卓越知识、技能或培训的人的案件中，法院会根据其卓越的学问和经验制定更高的标准来合理地采取行动。这就产生了两项额外的要求，即任何人在指定需要特定专业知识的任何努力时都必须采取合理的谨慎措施，并且必须具备最低水平的必要知识和能力。但是，这也造成了专家可能承担责任而不是全科从业者的情况，因为卓越的判断力、技能和知识必须与专业人员实际拥有的东西相关联，而不是与专家的相关联。所以，一个专业人员或具有特殊技能的人必须拥有和运用在类似社区中信誉良好的专业人士的知识和技能。

因此，除非适用专业人士的更高标准，否则被告的行为将根据“在相同或类似情况下”的假设理性人的行为进行评估。

B. 结果标准

少数法院借用了暗含的保证或基于结果的方法，分析了与建筑行业有关的独特情况以及被诉讼的索赔，并开始改变其管辖区的比较标准，现在要求专业人员完成客户在给定项目中表达或理解的结果。

在采取这种做法时，这些法院放弃了先前讨论的将被告所采取的行动与类似情况下的专业人员进行比较的要求。相反，他们现在的调查重点集中在被告是否达到了原告的最终目标；如果没有，专业人员是否知道或应该知道目标。因此，这些法院现在在确定建筑索赔的注意标准时，更多地适用严格责任原则。

通过针对提高的理性人标准变化过程，遵循这一逻辑的法院通常可以分为三个派系之一。其中有几家法院解释说，与其他具有众多先例的主要法律和医学专业不同，建筑行业也接受了较高的普通法规则待遇，在科学精确的领域开展业务，这使得严格的合规标准更合适。考虑到医生和律师通常不会为特定的结果而签订合同这一事实，那些与建筑相关的人通常期望实现特定的结果。另一方面，这就意味着那些从事建筑行业的人员在交付预期结果的能力方面误差幅度较小。

在其他法院，改变适用标准的决定反映了对根据法律提供公平结果的关注。这些司法管辖区首先认识到建筑行业的许多人是以专家的身份站出来的，而客户来自缺乏特定知识或技能的职位。这使得客户完全依赖专家来成功地执行和完成概述的项目。

最后，一些法院发挥了适用于消费者保护和欺骗性贸易行为的法规中更为宽松的追偿标准和扩大处罚。堪萨斯州最高法院、纽约最高法院上诉庭和德克萨斯州上诉法院已经验证了这一方法。

因此，由于绿色建筑的性质以及证明符合这一目标的不同方法，审理涉及此类建筑的第一印象案件的法院可以很容易地采用或扩展现有的先例，将结果标准作为双方没有考虑的意外解决方案包括在内。

通过合同建立不同的标准

当不希望采用普通法的注意标准时，参与绿色建筑项目的各方可能会尝试在其协议范围内设定不同的标准。在这种类型的策略中，出现了几种不同的情况，当事人希望通过各种不同的方式来改变标准。因此，建立双方关系的书面协议成为规避默认规则时确定适用的注意标准的首要逻辑依据。

A. 提高标准

很多时候，当事人可能不经意地同意了一个高于基于普通法的适用标准的行为标准，而没有理解他们行为的后果。其中一些情况发生在双方同意满足客户要求时，包括适用性或适合性要求、可验证的性能标准，或提供“无缺陷”的项目。

在采取这种方法时，委托文件的当事人可能会改变或调整现有的默认规则，以便在以后发生诉讼时获得更有利的地位。例如，专业人员的定制合同标准可能看起来像前面讨论过的高级普通法规则，但实际上只是稍微改变了语言，以比较社区内的专业人士，而不是类似的地方。这一重大变化可能发生是为了保护专业人员，以便他们的竞争成为判断的唯一标准，或者表达这样一个事实，即只有直接社区的人才能充分理解基于项目位置的限制。

另一种情况发生在合同中还包括解除当事人因明示或默示保证而产生的任何标准的语言。在这种情况下，起草人承认有些法院不愿意允许对侵权行为中的经济损失提出索赔；因此，通过放弃这些标准的可能性，原告将不再有过失和保修索赔作为理论依据。此外，通过放弃将保修理论作为定制合同中的标准，起草人还删除了更严格的评估方法，以代替专业人士在侵权理论下进行诉讼时比较被告行为的范式。

虽然许多没有经验的当事人在不知不觉中接受了这些类型的术语，但其他人却不接受并质疑这种语言。通常，那些在谈判地位有影响力或建筑合同方面有经验的当事人会抵制这些类型的变化，但回应通常会试图通过解释他们的专业责任保险政策来证明语言的必要性，如果他们偏离专业标准，将无法提供保险。当然，前面改变注意标准的例子只会使在适用注意义务的索赔中更难取得成功，而不是迫使他们导致专业责任保险政策未能给予保护。

B. 降低标准

虽然不常见，但可能会出现一种情况，即当事人更倾向于同意使用低于普通法所允许的注意标准的语言。如前所述，法院已经决定，在司法或法定标准超过专业标准的情况下，将适用更高的水平。但是，在其他人没有受到不合理的损害风险的情况下，法院将允许当事人确立自己的标准。这一新标准实际上可以规定，只要它仍然是一项私人协议，并且不涉及公共安全，就可以在低于专业人员的水平上履行注意义务。

此外，这种情况还提出了另一个问题，即是否需要进行知情同意才能维护这些规定。由于双方选择使用较低的注意标准达成协议，因此诚信和公平交易的基本合同要求也变得必要。

在研究这一可能的要求时，一位评论员将医患关系比作类似于建筑师-委托人在披露方面的关系。这位评论员赞同要求建筑师向委托人解释每种设计方案的利与弊，类似于医生对患者的要求。然而，在解决这一问题的有限案件中，法院似乎不愿将此原则从涉及他人健康和福祉的事实扩展到与经济风险有关的情况。

在审查这一问题的少数案件之一中，法院区分了工程师必须提供披露的情况。该法院将合同关系作为就披露要求做出决定的依据。法院解释说，当工程师签订合同设计符合建筑规范的结构时，他没有责任告诉委托人不同的替代方案。但是，当工程师的合同要求就某一特定结构是否满足建筑规范提出意见时，他必须披露可采用的各种方法及其成功遵守的可能性。

在另一起涉及设计专业人员和聘请顾问来确定是否需要与湿地建设有关的专门许可证的案件中，法院的判决取决于当事人之间的关系是否援引了信托义务。法院审查了当事人的形式合同，发现设计专业人员没有义务获得许可证，但需要协助业主努力寻求政府授权。虽然业主指出在开始施工后申请所需的许可证可能会造成刑事和民事处罚，但法院认为，尽管设计师拥有特殊的知识和专业知识，有义务为合同另一方的利益着想，但并未发生信托关系。

由于适用于绿色建筑场景，更具体地说是获得第三方认证的咨询方面，安全决定通常与那些涉及可持续建筑实践和产品选择的决策是分开的。例如，在评估以满足第三方验证标准为目标的绿色建筑项目的替代品时，专业人员根据碳足迹、性能、制造材料、成本、耐用性和特定程序规则一致性等可持续特征，选择其他人在类似情况下使用的典型产品。然而，客户指示专业人员使用不同的产品，尽管了解权衡取舍，但仅仅是因为建议的安装成本更高。项目完成后，由于替代产品未能达到第三方认证程序要求的标准，客户未能获得政府绿色建筑激励措施的资格。在这个例子中，委托人不应该向绿色建筑顾问追偿，因为双方商定的标准低于该行业使用的标准，并且没有造成不安全的情况。

因此，只要专业人员的判断不涉及公共安全，绿色建筑的情况似乎将使当事人有机会就低于普通法允许的注意标准达成一致。但是，对给定选择的替代方案进行全面披露的要求将取决于是否存在信托关系。

C. 合同范例

很多时候，协议的当事人选择使用格式文件来纪念他们的协议；而其他时候，律师会为给定委托人的重复使用起草一份定制合同。每种方法都包括其自身对合同各方的成本和利益，并且需要了解它将如何影响利益相关者的绿色建筑责任。考虑到这些方法，每个利益相关者都需要了解起草人在为一套格式或定制合同设定不同的注意标准时的观点，以及在以后出现索赔时可能对当事人造成的任何后果。

在审查各种形式合同出版商采取的不同做法时，赞助组织似乎采取了不同的做法。其中一些人包括了关于设定注意标准的具体语言，而另一些人则完全忽略了这个主题。例如，美国建筑师协会（“AIA”）和工程师联合合同文件委员会（“EJCDC”）的格式文件肯定包含直接和间接地阐明特定注意标准的语言；而《协商一致意见》（ConsensusDOCS）的方法则是通过保持沉默来适用普通法。关于绿色建筑领域，《协商一致意见》和美国设计建造协会各自提出了单独的附加格式，以纳入其主要协议，但这两份文件都没有涉及注意标准问题。

代表当事人的策略

对于就绿色建筑达成协议的所有当事人而言，由于各种原因，盲目应用形式合同而不进行修改以解决可持续建筑项目的具体问题所带来的风险仍然是一个主要问题。正如本文所述，在确定注意标准时，缺乏法院的指导为预测结果方面带来了很大的不确定性，但仔细起草或修订的文件可以尽量避免之前指出的绿色建筑中固有的一些主要缺陷。

虽然绿色建筑涉及的问题很多，但就本文的范围而言，一个很好的开始，首先是要确定适用的注意标准是否应该来自与其他专业人员的比较，还是来自某一特定结果的比较。通常，业主会表示希望获得特定的第三方认证目标，这可能会在不知不觉中设定特定的结果；但由于实现特定结果的不可预测性，其他参与者将不愿意同意这种情况。

在选择了一个方向后，当事人需要决定他们是否愿意签订特定级别的注意合同或者允许普通法进行裁决。待相关人员直接或间接地倾向于非对抗性方法时，通常会出现普通法解决方案。然而，通过插入规定适用基准的语言，当事人可以预期一个更可预测的结果。

如果当事人选择在协议中设定一个注意程度，这个程度可以提供比普通法中使用的标准更高或更低的标准，只要安全不会成为问题。此外，如果当事人正在交换文件以形成合同，他们需要采取预防措施，以避免陷入如《统一商法典》或其他由于一方的正常采购流程而导致的不适当的语言。

最后，市场问题可能会造成不平等的谈判地位，因此一方可能被迫接受不太理想的条款。只有在少数项目找到资金开始工作的时候，业主会利用优越的地位对从事工作的人施加条件；而在其他时候，当出现发展过剩时，提供服务的各方将规定他们的接受条款。

考虑到上述情况，这些类型项目中的每个利益相关者都会有不同的问题，有时会导致冲突。因此，基于本文分析的不同策略和关注点按每种类型的利益相关者进行划分。

A. 业主

作为推进项目发展的核心人物，业主从一开始就定下了基调。他们的主要关注点是按照预期并在一组参数范围内交付项目，然后渗透到开发的所有其他方面。为取得预期成果，建议的一项建议是从起草一份文件开始，解释其项目的绿色建筑目标，并确定负责获得特定指定的一方。

在遵循这一建议的过程中，业主在完成此做法时使用的语言可以很容易地触发结果方法的应用或更高级别的注意标准（如健康保证）。该文件将向所有相关方提供业主希望所有履约方按照承诺交付的外在表现。然而，业主需要确保接受这些条款的一方不会由于专业标准以外的要求或其他原因而超过他们的保险范围。在这种情况下，业主可能会因为被指控的一方宣布破产和没有任何赔偿义务的保险单而最终一无所获。

尽管

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